案情：

2007年11月至2008年3月间，被告人谈伟锋利用其是广西福星化肥有限公司销售经理的职务之便，通过以该公司搞“冬贮化肥”有优惠的名义，收取客户覃志钧、黎用生货款少发货及收取客户货款不交财会入帐的方法，挪用该公司款项共28.322万元，用于赌博，并且全部输光。

公诉机关对指控的事实提供了相应的证据证实，认为被告人谈伟锋利用职务之便，挪用公司款项数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，应以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法作出判处。

被告人谈伟锋对公诉机关指控的事实及犯挪用资金罪的罪名没有异议。

审查明事实：

一、职务侵占部分：2008年3月，被告人谈伟锋利用其是广西福星化肥有限公司销售经理的职务之便，收到该公司的货款102220元后，没有上交给公司而是用于其个人赌博且全部输光。

二、合同诈骗部分：2007年11月至2008年3月间，被告人谈伟锋为了筹集资金用于赌博，利用其是广西福星化肥有限公司销售经理的职务之便，假称公司搞“冬贮化肥”有优惠，要预付货款，骗得公司客户黎用生、覃志钧分别汇款81750元、175000万元到谈伟锋提供的个人帐户。之后被告人谈伟锋为黎用生、覃志钧分别支付货款15300元、60450元，至今黎用生、覃志钧分别尚有66450元、114550元未得回。

原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的企业法人营业执照、身份证、证明、被害人陈贻星、黎用生、覃志钧的陈述、证人陈武、卢锦玲、罗博骞、陈庆唐、黄德芳、周伟钦、刘宏新、林华、方莲、莫健雄、韦升贵的证言、欠款单据、被告人谈伟锋的供述等证据予以证实。

一审判决理由：

平南县人民法院经审理认为：被告人谈伟锋利用职务上的便利，将本单位的款项102220元占为已有，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人谈伟锋以非法占有为目的，冒用公司名义与客户口头签订购销合同，骗取对方当事人的款项181000元，构成合同诈骗罪。被告人谈伟锋一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人谈伟锋虽然供述打算赌赢得款还给公司，但其应该认识到赌博是靠偶然的事实决定赢输，结果未必一定会赢，且当时其房屋已用于抵押还赌债，没有其他财产可填补此笔款项，但其仍然占用公司款项赌博，之后逃跑，可见其主观上是占有此笔款项，该行为应属侵占公司资金而不是暂时挪用，构成职务侵占罪。被告人谈伟锋为了筹集资金赌博，利用其是公司职员的便利骗得客户的信任，虚构公司搞活动期间化肥价格优惠，利用非公司帐户骗取了客户以预付货款名义所汇付的款项，该行为并没有得到公司的授权或追认，不能认定为代表公司的行为。同时，被害人黎用生、覃志钧因为自己的疏忽大意而轻信了被告人，将款项汇到被告人自己名字或被告人妻子名字的帐户，使得被告人能占有、使用此款项，最终造成了两被害人的损失。因此该行为属被告人的个人诈骗行为，该行为同时也扰乱了社会经济秩序，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人的行为属挪用资金罪的定性不当，本院依法予以纠正。被告人侵占公司的资金属于数额巨大，应在五年以上有期徒刑处刑，可以并处没收财产。被告人合同诈骗的数额巨大，并用于赌博致使款项无法返还，属情节特别严重，应在有期徒刑十年以上处刑，并处罚金。被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

一审定案结论：

平南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：

一、被告人谈伟锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五千元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元，没收财产人民币五千元。

二、继续追缴被告人谈伟锋违法所得人民币283220元，返还给广西福星化肥有限责任公司102220元、覃志钧114550元、黎用生66450元。

二审事实和证据

贵港市中级人民法院经审理认为：谈伟锋于2004年起在福星公司做业务员，负责贵港市（包括平南县）的销售业务。2007年11月至2008年2月间，谈伟锋为了筹集资金用于赌博，假称公司搞“冬贮化肥”活动，预付货款可得优惠，骗得公司长期客户黎用生、覃志钧分别汇款81750元、175000元到其提供的个人帐户。后谈伟锋根据黎用生和覃志钧的发货要求，按公司实际价格为黎用生、覃志钧支付体货款15300元、60450元。余款被谈伟锋赌博输光。2008年3月，谈伟锋在客户罗博骞、陈庆唐、黄德芳、周伟钦、刘宏新、林华、方莲、莫健雄、韦升贵处收到福星公司货款102220元后，没有上交给公司而是用于其个人赌博且全部输光。2008年3月22日，谈伟锋逃往广东，同年6月初回到福星公司打工还钱，同月中旬谈伟锋为覃志钧支付了8500元货款。

二审判案理由：

贵港市中级人民法院经审理认为：上诉人谈伟锋身为公司工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位货款人民币291720元进行非法活动，至今尚有283220元未能退还，其行为已构成挪用资金罪。谈伟锋挪用资金数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原判认定谈伟锋诈骗黎用生和覃志钧共102220元的行为构成合同诈骗罪，经查，谈伟锋获取该款项是其以福星公司的名义及利用其负责福星公司化肥销售之职务便利收取，长期以来福星公司的业务交易由业务员与客户操作，没有订立书面协议，双方之间已形成交易习惯，故应认定谈伟锋的上述行为属于从事职务的行为。所以谈伟锋所侵犯的对象并非客户的财物而是福星公司的财物，谈伟锋的行为不构成合同诈骗罪。谈伟锋利用职务的便利挪用公司的货款用于赌博，没有获得预期的非法利益，致使无力退还的结果是其主观愿望所不希望发生的，且其逃跑后又回到公司以打工还钱,所以原判认定其有非法占有目的证据不足,将公司货款用于赌博部分认定为职务侵占不当。综上,原判认定事实清楚，审判程序合法，但定性不当，适用法律错误，应予纠正。谈伟锋上诉及其辩护人提出谈伟锋的行为属挪用资金，有事实和法律依据，应予以采纳。

二审定案结论

贵港市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：

一、撤销平南县人民法院（2009）平刑初字第31号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）谈伟锋犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。

三、继续追缴上诉人（原审被告人）谈伟锋违法所得人民币283220元，返还给广西福星化肥有限责任公司。

评析：

本案争议的焦点在于被告人谈伟锋非法占有客户货款的行为是否利用了职务便利及其主观上对这些款项是占有还是挪用。

1、“利用职务上的便利”是指，行为人利用自己在职务上所具有的主管或管理、经手本单位财物的方便条件。其中包括行为人利用本人的职权和本人职权或地位所形成的便利条件。“职权”是指本人职务、岗位范围内的权力。“与职务有关的便利条件”是指，虽不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地们所形成的便利条件。在本案中，谈伟锋利用自己是福星公司销售业务员及长期与客户接触所形成的便利条件，虚构公司搞活动有优惠的事实，与客户口头约定货物买卖合同，骗得客房交付预付款，以达到占有款项的目的。从表面上看，其利用工作上的便利骗得客户的信任，虚构公司搞活动期间化肥价格优惠，利用非公司帐户骗取了客户黎用生、覃志钧以预付货款名义所汇付的款项，两被害人也因为自己的疏忽大意而轻信了被告人，将款项汇到被告人自己名字或被告人妻子名字的帐户，使得被告人能占有、使用此款项，该行为也没有得到公司的授权或追认，不能认定为代表公司的行为，最终造成了两被害人的损失，因此该行为属被告人的个人诈骗行为。但如果从实质上加以分析，同样应认为谈伟锋这一行为仍然与其在福星公司销售业务员的职务有关。如果其不具有该职务，怎能让客房相信其并按其所指定的帐户付款？虽然在形式上，其采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，似乎具备了诈骗罪的犯罪特征，但从实质上看，这不过是其非法占有本单位财物的犯罪手段。且根据本案的实际情况来看，福星公司与客户长期以来的交易习惯都是没有书面合同，交易业务都是由业务员与客户操作，客户根据平时习惯进行交易，且与谈伟锋“口头约定购货”后直至案发前，都能得到福星公司的正常供货。谈伟锋的行为完全符合民法中表见代理的构成要件，福星公司应对谈伟锋的行为负责，所造成的损失属福星公司，故此行为不宜定性为合同诈骗。

2、谈伟锋收取了客房罗博骞、陈庆唐等九个客户款项没有上交，而是用于赌博。对于此行为，一审法院认为，谈伟锋虽然供述打算赌赢得款还给公司，但其应该认识到赌博是靠偶然的事实决定赢输，结果未必一定会赢，且当时其房屋已用于抵押还赌债，没有其他财产可填补此笔款项，但其仍然占用公司款项赌博，之后逃跑，可见其主观上是占有此笔款项，该行为应属侵占公司资金而不是暂时挪用，构成职务侵占罪。实际上，谈伟锋作为公司的业务员，应当知道将这些款项据为已有、永不归还是是不可能的，如其所供述，其打算赌赢并将以前所挪用的款项一并还给公司。赌博结果的不确定性决定，可能会发生赢或输的结果，谈伟锋最终没有赌赢，未能获得预期的非法利益致使无力退还的结果发生，并非其主观愿望。且结合其逃跑后又回公司打工还债的事实来看，其主观上对这些款项的主观故意只是暂时挪用，故二审法院认定此行为属挪用资金是正确的。